Recapitulemos: ¿hacia dónde vamos en materia de acuerdos de la cláusula suelo?

[box type=»info»] De la información que se facilita a continuación están excluidas, en todo caso, las transacciones alcanzadas en sede de procedimiento judicial y sujetas a homologación.[/box]

Por Juan Carlos Guerrero Marín

Como tenía ocasión de comentarios en este otro post, en los últimos siete años, en mi opinión, parece que se está recurriendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) a modo de “4ª instancia” (como si el pleito pudiese valorar una y otra vez eternamente); y el caso de los acuerdos de la cláusula suelo no escapa a ello.

Sobre la validez o nulidad de los acuerdos de cláusula suelo han sido tres, hasta ahora, los juzgados que han pedido pronunciarse al Tribunal de Luxemburgo. El 11/07/2018 lo hacía el Juzgado mixto núm. 3 de Teruel (asunto C-452/18), más tarde el 2/10/2018 (en el asunto C-617/18) era el Juzgado de Primera Instancia de Albacete el que preguntaba al TJUE acerca de la validez de este tipo de acuerdos y por último el 9/01/2019 era la Audiencia Provincial de Zaragoza (asunto C-13/19) la que solicitaba al TJUE un pronunciamiento prejudicial en esta materia.

El asunto C-617/18, originado en Albacete, ha concluido con acuerdo extrajudicial entre las partes por lo que la entidad bancaria Globalcaja se ha asegurado no tener un pronunciamiento acerca de este tipo de pactos en su entidad. De los otros dos, ambas de pactos celebrados con la entidad Ibercaja, el único que ha tenido avance ha sido el de Teruel (C-452/18) respecto del cual el Abogado General del TJUE presentó el pasado 30/01/2020 sus conclusiones para constatar, en mi opinión, lo que es lógico.

Considero interesante entrar a valorar lo que indicaba en sus conclusiones el Sr. Abogado General, pero he de señalar que si bien las conclusiones no son de carácter vinculante para la sentencia que posteriormente se dictó, gran parte de las discusiones que hacen los abogados generales, en este tipo de materia, se suelen trasladar al fallo de la sentencia. Por lo que, aparte de ser indiciarias (no siempre),  ayudan a comprender el porqué de la motivación que en su fallo da la sentencia del TJUE de 9/07/2020 (C-452/18).

Así, el Abogado General elocuentemente ha resaltado que el TJUE no es el órgano para interpretar cuestiones y conceptos que incumben a los tribunales españoles (como por ejemplo si el acuerdo alcanzado es o no novación del art. 1208 del Código Civil), pero sí entrar a valorar a la luz de la Directiva de Consumidores la adecuación de esta serie de pactos con la norma comunitaria y viene a establecer que en todo caso, no se opone a la Directiva (ni a su art. 6.1) los acuerdos sobre la cláusula suelo “cuando las cosas se hayan hecho bien” (esta aclaración es cosecha propia). Señala que en todos aquellos casos en los que en la fase previa a llegar al acuerdo se haya informado al consumidor de toda la información necesaria para comprender qué es lo que firma, y se le haya respetado los plazos para poner con suficiente antelación esta información (suele ser útil para el caso de que el cliente quiera asesorarse de abogados, por ejemplo), entonces el acuerdo será válido.

Pero, ¡ojo!, que esto es lo mismo que en materia de la cláusula suelo de origen. Siempre y cuando la cláusula suelo hubiese respetado todos y cada uno de los pasos a dar en cuanto a información para que el consumidor se enterase, supiese y controlase lo que firmaba, la misma es válida. Pues esto es lo mismo, viene a concluir el Abogado General.

Introduce el concepto de renuncia previa y renuncia posterior para hacer especial hincapié en el momento en que el consumidor adquiere consciencia del pacto sobre rebaja de la suelo y renuncia de acciones legales. Da algunas indicaciones a los jueces nacionales para que intervengan activamente en el control de abusividad de la cláusula, e incluso señala algunos parámetros e indicadores para que se pueda considerar si existió o no esa información al respecto; llegando a descartar que pueda bastar como conocimiento o comprensión el hecho notorio de la sentencia de cláusula suelo de mayo de 2013 y su efecto dominó sobre las cláusulas suelo que ha habido desde entonces.

Propiamente el Tribunal de Justicia de la UE en su sentencia de 9/07/2020 en la que resuelve el asunto (C-452/18) viene a establecer dos requisitos para que la renuncia sea válida, a saber:

• Que el consumidor sea consciente del carácter no vinculante de la cláusula suelo del préstamo.

• Que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la no vinculación.

Para lo cual resalta los indicadores para que el juez decida sobre si existió o no información y comprensión por parte del consumidor:

1. el grado de incertidumbre sobre la nulidad de la cláusula suelo inicial, y
2. si el consumidor estaba en condiciones de comprender las condiciones de la renuncia.

A la vez que aprovecha para señalar cuáles son los parámetros de transparencia a valorar en los diferentes supuestos de hecho:

1. Valorar información y publicidad proporcionadas por el banco (no por la prensa tras STS mayo ‘13).
2. Verificar que se comunicaran al consumidor todo lo que afecte al compromiso (en particular valorar costes).
3. Falta de mención en contrato de información esencial.
4. Disponer de información con suficiente antelación.
5. No exigible al banco previsión a futuro en préstamos variables.
6. Sí exigible evolución histórica. Esencial.
7. (§ 55) Posibilidad de calcular (consumidor medio-perspicaz) las cantidades tras haberse puesto a disposición todos los datos para el cálculo.

Para lo cual cabe aclarar que las matemáticas, el cálculo a realizar no es una mera suma o resta, son matemáticas financieras por lo que, a criterio del letrado que firma, es poco probable que el consumidor “medio y perspicaz” sea capaz de asumir dicha estimación.

Poco después de la sentencia del TJUE, el STS en sentencia 580/2020, de 5 de noviembre declaró la validez de la cláusula atentando contra la STJUE 9/07/2020; pero más recientemente, en sentencia 63/2021, de 9 de febrero parece que el TS viene a establecer qué parámetros de transparencia han de observarse en este tipo de casos:

1. Claridad y fácil comprensión en la redacción de la cláusula.
2. La información ofrecida sobre el valor que tenía el índice de referencia en el momento de pactarse la novación.
3. La proximidad entre la fecha de la novación y la fecha de referencia que delimitaba el periodo de tiempo en que se había aplicado la cláusula suelo inicial. 

Veremos si el TJUE en el asunto C-13/19 sigue estas líneas de razonamiento, esperemos que antes de que acabe el año podamos tener la oportunidad de saber si encontramos desempate en cuanto al criterio adoptado por el Tribunal Supremo.

[box type=»warning»] El presente post se ha redactado teniendo en cuenta la normativa vigente al tiempo de publicación del mismo, por lo que se advierte a los lectores sobre su validez una vez pasado un tiempo prudencial. [/box]