Una vez declarada la abusividad de la cláusula de IRPH ¿es obligatorio que me lo sustituyan por otro índice de referencia? Especial mención a la cuestión prejudicial C-352/2018.

En materia de IRPH, son varias las cuestiones prejudiciales que hay planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por parte de los tribunales españoles. Hoy planteamos la solución brindada por los tribunales españoles ante casos de abusividad de la cláusula IRPH.

Por María Navarro García. Abogada en López de Castro Abogados.

Recientemente, a principios del mes de marzo, conocíamos la resolución que el TJUE daba a la cuestión prejudicial C-125/2018. Pero una de las interrogantes que no se resolvió por esta cuestión prejudicial –pues no se preguntaba- fue, tal vez, la de mayor preocupación a día de hoy para el consumidor y la que más inseguridad jurídica suscitando entre los operadores jurídicos, y esta es la siguiente:

«Una vez declarada la abusividad del índice IRPH ¿debería admitirse la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva, con la aplicación de cualquier otro índice de referencia en sustitución del declarado nulo? ¿Resultaría en tal caso, tal interpretación e integración del contrato, contraria al artículo 6 de la Directiva 93/13?»

Esta pregunta, a pesar de haber sido elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm.6  de Reus (asunto C-352/18), se encuentra aún pendiente de resolver por el TJUE.

Decimos que esta cuestión es muy controvertida porque a día de hoy, tras el dictado de la Sentencia del TJUE de 3/03/2020 (asunto C-125/2018), en la que se fijan los parámetros de abusividad a los que ha de someterse a la cláusula de IRPH por parte de los tribunales españoles, sigue existiendo la incertidumbre jurídica de si una vez declarada la abusividad el préstamo hipotecario, este debe subsistir sin el devengo de interés alguno quedando el préstamo gratuito, o sin por el contrario, el índice declarado abusivo (IRPH) debe ser sustituido por otro.

Solución de los tribunales españoles

La solución actual de los tribunales españoles, en todas las sentencias que se han dictado con posterioridad a la Sentencia del TJUE de 3/03/2020, pasa por no dejar el préstamo gratuito (sin intereses) sino sustituir el índice declarado nulo (IRPH) por un índice sustitutivo que en la práctica totalidad de los casos es el EURIBOR.

En contra de lo resuelto hasta el momento por numerosas sentencias, este despacho considera que el préstamo hipotecario debe subsistir sin que se proceda a la sustitución del IRPH por otro índice de referencia. Esta tesis la mantenemos por diversos motivos:

1. En primer lugar porque la sustitución de índice declarado abusividad (IRPH) por otro índice (ya fuese Euribor o cualquier otro) contraviene el artículo 6 de la Directiva 93/13 que establece que no vincularán al consumidor las cláusulas declaradas abusivas y en consecuencia impide al juez nacional, cuando declare la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva (art. 83 TRLGDCU).
2. En segundo lugar porque nuestra legislación nacional no exige que el préstamo deba llevar aparejado obligatoriamente el devengo de intereses. Todo lo contrario, permite que el préstamo pueda ser subsistir sin el devengo de intereses, así lo prevén expresamente los arts. 314 del Código de Comercio y 1755 del Código Civil. En consecuencia, el interés remuneratorio no es un elemento esencial del contrato, y al ser prescindible el contrato puede continuar sin la existencia de intenses.
3. Porque en todo caso, en el hipotético caso de que el juez mantuviese la aplicación del diferencial, el préstamo podría no quedar gratuito y seguir devengando el diferencial inicialmente pactado por las partes y que antes venían pagando junto al IRPH.

A pesar de estos argumentos, ante la falta de pronunciamiento del TJUE en este sentido, los tribunales españoles se muestran reticentes a dejar el préstamo hipotecario sin ningún tipo de interés, por lo que y habrá que seguir esperando a que por parte del TJUE se dé una respuesta inequívoca a la cuestión prejudicial C-352/18.